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El Diario Financiero

11 de agosto 2016

Abogados ven inconveniencia de medidas y adelantan que proyecto podría ir al Tribunal Constitucional

POR JESSICA ESTURILLO O.

Algunas de las medidas anunciadas por el gobierno para mejorar las pensiones son claramente inconstitucionales a ojos de abogados especialistas en esta materia. De hecho, ante esta disyuntiva, la ministra Ximena Rincón señaló ayer que "si es necesario en alguna medida modificar la Constitución, todos tienen que estar dispuestos". La abogada Olga Feliú explica que el aumento de 5% en la tasa de cotización con cargo del empleador para crear pilar de ahorro colectivo solidario para aumentar las pensiones actuales y lograr más equidad en las futuras, es uno de los elementos que contraviene lo establecido en la carta fundamental en varios aspectos. En primer término, dice la especialista, porque esta carga pública es un tributo y como tal no puede estar afecto a una finalidad específica, tal como establece la propia Constitución.

"Si los ingresos tributarios se amarran a finalidades predeterminadas quiere decir que el parlamento ve cercenada su facultad de aprobar año a año los gastos públicos, priorizando los gastos según su mayor necesidad, por eso es importante respetar esa disposición constitucional", asegura Feliú.

Añade que al gravar con este tributo a un grupo específico de la población, como son los empleadores, se atenta contra la igualdad consagrada en tres numerales del artículo 19 de la Constitución.

A juicio del líder de la división de Litigación y Arbitrajes del estudio de Moraga&Cía, Diego Messen, el reintegro de comisiones por parte de las AFP en caso de rentabilidades negativas afecta las disposiciones sobre derecho de propiedad. "Existe una suerte de expropiación de hecho, frente a un acto que no depende directa o indirectamente del sujeto afectado. ¿Qué responsabilidad puede tener una institución respecto a sus legítimas ganancias, por el sólo hecho que el mercado haya tenido un resultado desfavorable? Prever un castigo, como puede ser, el despojo de la legítima ganancia por su gestión, parece imponer una carga desproporcionada frente a otras empresas que también dependen del movimiento del mercado, lo que constituye, además, una desigualdad de trato arbitrario e injustificado", advierte. Feliú y Messen coinciden en que más allá del debate es una posibilidad cierta que estas medidas podrían ser impugnadas ante el Tribunal Constitucional.

Por otra parte, en un análisis desde el ámbito financiero y de negocios, el socio fundador del Estudio Morales&Besa, Guillemo Morales, advierte la inconveniencia de esta última medida, que incentivará a las administradoras a cobijarse en instrumentos de menor riesgo lo que atentaría contra la rentabilidad. La inclusión de representantes de los cotizantes en el directorio de las AFP es otro factor erróneo en la propuesta del gobierno, dice Morales, pues además de ser contradictorio con lo que es la tradición y la legislación nacional en materia de gobiernos corporativos, aleja a estas sociedades de la conformación de profesionales que requiere para definir sus estrategias de inversión.

OTROS ESCENARIOS DE JUDICIALIZACIÓN

El proyecto de ley a través del cual se materializarán las medidas anunciadas por el gobierno, así como las resoluciones, decretos o reglamentos que pudieran ser dictados con este mismo fin, podrían ser objeto de judicialización en tribunales internacionales por parte de los inversionistas extranjeros que tienen participación en las AFFS. El socio fundador del estudio Morales & Besa, Guillermo Morales, explicó que en el caso de que la iniciativa legal o los instrumentos administrativos mencionados supongan un cambio en las condiciones del juego, estas empresas podrían interponer acciones legales amparadas en los tratados comerciales suscritos por el país.

Estos inversionistas incluso podrían adoptar acciones legales preventivas durante la tramitación de la iniciativa en el Congreso, en caso de observar en ella un evidente perjuicio.

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